陸上的絲綢之路和海上的絲綢之路是中國(guó)同中亞、東南亞、南亞、西亞、東非、歐洲經(jīng)貿(mào)和文化交流的大通道。但是，這些國(guó)家在宗教和文化方面很復(fù)雜，還存在著東部經(jīng)濟(jì)相對(duì)落后、西部經(jīng)濟(jì)相對(duì)發(fā)達(dá)的局面。在這樣的背景下，中國(guó)企業(yè)進(jìn)行投資、收購(gòu)和并購(gòu)，項(xiàng)目就充滿了復(fù)雜性。

　一、區(qū)域的復(fù)雜性

　　“一帶一路”北線一帶的國(guó)家，背景都很復(fù)雜。首先敘利亞、伊朗等國(guó)家在地緣政治上非常敏感，是大國(guó)博弈的地方。這個(gè)特點(diǎn)決定了它可能有高發(fā)的政治風(fēng)險(xiǎn)。其次是文化沖突。“一帶一路”的北線有復(fù)雜的宗教問(wèn)題、極端組織，且不說(shuō)敘利亞現(xiàn)在正在燃起的戰(zhàn)火，很可能由一個(gè)點(diǎn)引發(fā)出巨大的一個(gè)面的沖突。這也給中國(guó)企業(yè)投資帶來(lái)極大的風(fēng)險(xiǎn)。

二、項(xiàng)目的復(fù)雜性

　　項(xiàng)目的復(fù)雜性也與目前世界經(jīng)濟(jì)走勢(shì)有一定的關(guān)聯(lián)性。通過(guò)總結(jié)，可以從以下兩方面描述。

第一，“一帶一路”跨越的國(guó)家多，可投資的領(lǐng)域多樣化，中國(guó)企業(yè)在“一帶一路”框架下的投資，除了一小部分制造業(yè)之外，非常重要的是投資自然資源和行政資源。自然資源包括礦產(chǎn)、土地、森林等；行政資源即政府頒發(fā)的各種牌照、許可、特許經(jīng)營(yíng)權(quán)等，例如電信牌照、港口碼頭高速公路的特許經(jīng)營(yíng)權(quán)、水電站的特許經(jīng)營(yíng)權(quán)以及發(fā)電許可等。有時(shí)候自然資源和行政資源是結(jié)合的，例如水電站項(xiàng)目，既需要水利資源，也需要政府批準(zhǔn)特許經(jīng)營(yíng)權(quán)。

　　第二，主要是PPP模式的興起。從國(guó)際上來(lái)看，PPP模式這幾年呈現(xiàn)出一個(gè)突飛猛進(jìn)的趨勢(shì)。PPP最大的特點(diǎn)是有基礎(chǔ)設(shè)施、公共設(shè)施方面的需求，但是沒(méi)有資金。“一帶一路”國(guó)家中PPP的模式呈現(xiàn)得非常突出。

三、法律傳統(tǒng)的復(fù)雜性　

以前出海投資，大部分企業(yè)接觸的是大陸法系、英美法系，但在“一帶一路”上的國(guó)家，比如伊朗，很多法律條文跟《古蘭經(jīng)》直接相關(guān)，這就是大家所不了解的法律傳統(tǒng)。還有些國(guó)家法律傳統(tǒng)跟宗族法密切相關(guān)，如印度尼西亞，它的土地分為世俗的土地和物權(quán)法登記的土地，前者是由部落長(zhǎng)老歷代持有的，沒(méi)有經(jīng)過(guò)物權(quán)法的登記。所以必須要理解，這是當(dāng)?shù)鬲?dú)特的法律傳統(tǒng)。更不用說(shuō)哈薩克斯坦、外蒙等，受到以前蘇俄社會(huì)主義法系的影響，法律傳統(tǒng)各有千秋。

 這樣的復(fù)雜性決定了我們開(kāi)展海外投資，要有一種新的思路：

一、開(kāi)展法律環(huán)境調(diào)研——法律工作前置有必要

首先，法律工作要前置。以前中國(guó)企業(yè)在境外投資方面有一個(gè)特點(diǎn)，甚至是缺點(diǎn)：技術(shù)先行，商務(wù)次之，法律最后。比如做火電項(xiàng)目，當(dāng)?shù)孛旱馁|(zhì)量非常好，電力資源缺乏，中企的商務(wù)人員調(diào)研回來(lái)說(shuō)項(xiàng)目可行。老板也認(rèn)同，最后才想起來(lái)說(shuō)“還是得讓律師參與一下吧，他們的表述更加法言法語(yǔ)”，這是以前的項(xiàng)目過(guò)程。現(xiàn)在我們企業(yè)不能再用這種態(tài)度來(lái)對(duì)待“一帶一路”上復(fù)雜的區(qū)域法律傳統(tǒng)和地緣政治關(guān)系。

法律調(diào)研最重要的是行業(yè)準(zhǔn)入，其次是優(yōu)惠政策，第三要調(diào)研的是企業(yè)形式的特殊要求，另外還需調(diào)研所謂本土化政策、勞工政策、產(chǎn)業(yè)政策、外匯政策等。最典型的像津巴布韋，2008年津巴布韋出臺(tái)本土化法，提出凡是在津巴投資的項(xiàng)目，8年之內(nèi)必須變成本土人控股。如果事先不調(diào)查，那企業(yè)就比較危險(xiǎn)了。

外匯政策的調(diào)查很復(fù)雜，不僅僅是企業(yè)的錢能不能投資進(jìn)去，還要防范強(qiáng)制匯兌。舉個(gè)例子，東部非洲某國(guó)家，位于紅海之濱。中國(guó)企業(yè)可以投資，但必須按照官方匯率先換成當(dāng)?shù)刎泿拧９俜截泿藕秃谑袇R率差了很多倍。等資金要提取的時(shí)候，再按照其官方匯率換成人民幣，這兩下已經(jīng)把企業(yè)的錢折損掉一半了。現(xiàn)在很多都是中國(guó)企業(yè)進(jìn)行項(xiàng)目貸款，而且是向境外銀行進(jìn)行貸款，很多企業(yè)想得很簡(jiǎn)單，說(shuō)與進(jìn)出口銀行簽合同貸就行了。其實(shí)沒(méi)這么簡(jiǎn)單，當(dāng)還款的時(shí)候會(huì)發(fā)現(xiàn)也許還不出去。因?yàn)楹芏鄧?guó)家對(duì)于本國(guó)企業(yè)向境外金融機(jī)構(gòu)貸款是有要求的。有的要求你報(bào)備，有的要求你報(bào)送審批，有的對(duì)你的利率有要求，不能超過(guò)一定的利率。

　　二、重視法律盡職調(diào)查——強(qiáng)調(diào)事先發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)

“一帶一路”上發(fā)展中國(guó)家的法制相對(duì)落后，尤其是一些登記制度。中企去查目標(biāo)公司的股權(quán)，或者是資產(chǎn)的抵押狀態(tài)，可能根本就查不到，或者有一定的困難。所以在“一帶一路”上的這些國(guó)家做項(xiàng)目要特別重視法律盡職調(diào)查，目的就是強(qiáng)調(diào)事先發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)。在出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)之后進(jìn)行事后救濟(jì)，不光成本非常高，而且很難得到滿意的救濟(jì)，所以要盡量通過(guò)盡職調(diào)查提前發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)。如何做好盡職調(diào)查呢，結(jié)合“一帶一路”，可以從以下四個(gè)獨(dú)特的方面進(jìn)行一些提示。

第一，已上市的發(fā)展中國(guó)家項(xiàng)目公司的調(diào)查不可忽視。例如一些東南亞、中西亞以及非洲國(guó)家的項(xiàng)目已經(jīng)在加拿大上市了，現(xiàn)在讓中國(guó)企業(yè)收購(gòu)。中國(guó)企業(yè)認(rèn)為既然在加拿大上市了，在加拿大盡調(diào)就可以了，不用去項(xiàng)目公司層面調(diào)查了，這個(gè)觀念非常錯(cuò)誤。因?yàn)槟承┎话l(fā)達(dá)國(guó)家的律師操守有問(wèn)題，只要給錢，他就能給出任何你想要的法律意見(jiàn)書(shū)。所以即便上市公司層面的合規(guī)做得好，項(xiàng)目層面的風(fēng)險(xiǎn)還是存在的。如果中企收購(gòu)這類項(xiàng)目，不管項(xiàng)目是在澳交所、多交所、還是倫敦的AIM市場(chǎng)上市，一定要強(qiáng)化項(xiàng)目公司層面的調(diào)查。

第二，Data room洋工具后面隱藏的風(fēng)險(xiǎn)。現(xiàn)在即便是發(fā)展中國(guó)家甚至是非洲的項(xiàng)目，也開(kāi)始用一個(gè)Dataroom（虛擬數(shù)據(jù)室）配合盡職調(diào)查，這本身無(wú)可厚非。而中國(guó)企業(yè)找律師事務(wù)所，往往用價(jià)格優(yōu)先原則，希望來(lái)一個(gè)包干價(jià)格。那么問(wèn)題是，很多國(guó)際律師事務(wù)所會(huì)要求限定在“僅僅審查Data Room內(nèi)的資料”。而這里的資料很多時(shí)候是不齊全的，律師事務(wù)所可能也不會(huì)提出進(jìn)一步的補(bǔ)充資料清單，因?yàn)樵诮o客戶報(bào)價(jià)的時(shí)候已經(jīng)鎖定了價(jià)格，律所自己再去要資料尋找問(wèn)題，就會(huì)增加工作量。因此，資料不全的風(fēng)險(xiǎn)就出現(xiàn)了。

在發(fā)展中國(guó)家做項(xiàng)目，即便資料是全面完整的，如果僅僅進(jìn)行資料審查，不進(jìn)行政府核查，也是非常危險(xiǎn)的。礦權(quán)、林權(quán)、土地權(quán)等是否合法登記、是否有權(quán)利障礙等，如不進(jìn)行登記部門的政府核查，風(fēng)險(xiǎn)很高。

第三，重視現(xiàn)場(chǎng)考察。有些問(wèn)題在前期的現(xiàn)場(chǎng)盡職調(diào)查中是可以發(fā)現(xiàn)的。比如在“一帶一路”國(guó)家投資水電站，如果不到現(xiàn)場(chǎng)，你不知道有多少拆遷安置，有多少?gòu)?fù)雜的補(bǔ)償問(wèn)題。光聽(tīng)東道國(guó)政府的是不夠的，因?yàn)橐坏┚筒疬w安置問(wèn)題耽誤了工期，遭殃的還是企業(yè)自身。

第四，紅旗盡職調(diào)查報(bào)告（Red Flag Report）的特殊問(wèn)題。很多國(guó)際律師事務(wù)所說(shuō)，你企業(yè)不是要降低盡職調(diào)查的價(jià)格嗎？那我給你出個(gè)red flag report，這會(huì)出現(xiàn)什么問(wèn)題呢？可能一個(gè)幾十億美元的收購(gòu)項(xiàng)目，盡職調(diào)查報(bào)告只有幾頁(yè)紙。這個(gè)幾頁(yè)紙的報(bào)告，把所有風(fēng)險(xiǎn)都寫(xiě)出來(lái)了，本質(zhì)上來(lái)講沒(méi)錯(cuò)。但是在這個(gè)報(bào)告里，目標(biāo)公司的基本情況、簽了哪些重要合同、有多少員工、資產(chǎn)構(gòu)成如何、重要合同的摘要，全部都沒(méi)有。這讓項(xiàng)目部和法律工作部門在向決策層匯報(bào)的時(shí)候“只見(jiàn)樹(shù)葉不見(jiàn)森林”，會(huì)讓匯報(bào)的人和聽(tīng)匯報(bào)的人都很痛苦。因此，對(duì)于大型的項(xiàng)目，可能還是需要考慮讓律師事務(wù)所出一個(gè)全面的盡職調(diào)查報(bào)告。

三、重視政府層面溝通——功夫不僅在詩(shī)外

中國(guó)企業(yè)在“一帶一路”國(guó)家主要投資自然資源和行政資源，這兩類都與政府密切相關(guān)。舉個(gè)例子，假設(shè)某個(gè)企業(yè)說(shuō)要收購(gòu)哈薩克斯坦的光伏項(xiàng)目，這個(gè)時(shí)候要注意以下3點(diǎn)。

　　第一，看政府的滿意度，就是看政府對(duì)要收購(gòu)的項(xiàng)目的現(xiàn)有狀況是否滿意。中企要收購(gòu)它，政府說(shuō)，“你真要收購(gòu)？我正想撤銷這個(gè)項(xiàng)目的特許經(jīng)營(yíng)權(quán)呢！”這種項(xiàng)目涉及到特許經(jīng)營(yíng)，政府會(huì)給經(jīng)營(yíng)權(quán)人規(guī)定很多義務(wù)，比如一年之內(nèi)完成可研，兩年融資到位，三年項(xiàng)目建成達(dá)產(chǎn)等。某些義務(wù)沒(méi)滿足，政府可能很不滿，要把該特許經(jīng)營(yíng)權(quán)撤銷。你去收購(gòu)，可能面臨著收購(gòu)來(lái)一個(gè)可能撤銷的項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)。

第二，看政府的接受度，是指政府對(duì)你這個(gè)收購(gòu)方的接受程度。如果你去收購(gòu)，政府可能會(huì)說(shuō)，“中國(guó)人來(lái)了，你們能帶來(lái)資金，我歡迎。”為什么要看政府對(duì)收購(gòu)方的接受程度呢？因?yàn)檫@類項(xiàng)目的收購(gòu)，大股東發(fā)生變化，至少是要告知政府。有的時(shí)候這個(gè)告知與批準(zhǔn)之間的界限很模糊，如果是批準(zhǔn)的話，可能更復(fù)雜一些。

第三，看政府的歡迎度。我們要收購(gòu)的很多項(xiàng)目的合同可能是不符合現(xiàn)在國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)投資人或者融資機(jī)構(gòu)的要求的。比如現(xiàn)有的特許經(jīng)營(yíng)權(quán)協(xié)議中，關(guān)于融資的要求可能是與我們國(guó)家開(kāi)發(fā)銀行、進(jìn)出口銀行或者中信保的很多規(guī)定不符合的，這會(huì)給今后的項(xiàng)目融資造成困難。政府如果真的歡迎你這個(gè)收購(gòu)方，那么可能會(huì)同意在收購(gòu)前對(duì)這些協(xié)議進(jìn)行修改，以符合中國(guó)融資機(jī)構(gòu)的要求。

　四、認(rèn)識(shí)國(guó)家合同——爭(zhēng)取權(quán)益防范風(fēng)險(xiǎn)

國(guó)家合同主要適用于石油、礦業(yè)和其他資源開(kāi)發(fā)以及大型基礎(chǔ)設(shè)施的特許經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域。國(guó)家合同一方是主權(quán)國(guó)家，其既是立法主體，又是司法主體，還是行政主體。它既可以改變稅率，又可以決定把項(xiàng)目公司私有化，還可以更改外匯政策，這就是其獨(dú)特性。但同時(shí)政府可能還要從這個(gè)項(xiàng)目中間拿一部分利潤(rùn)，這是它的商業(yè)屬性。

國(guó)家合同怎么選擇法律呢？往往東道國(guó)會(huì)要求選擇本國(guó)的法律，看起來(lái)有道理，實(shí)際不然，這種特許經(jīng)營(yíng)權(quán)協(xié)議往往是可以選擇其他適用法律的。企業(yè)需要關(guān)注國(guó)家合同的另一個(gè)重要問(wèn)題——爭(zhēng)議管轄。以前往往選擇國(guó)際仲裁，比如斯德哥爾摩仲裁、巴黎仲裁等。但國(guó)際仲裁也有局限性，那么可以選擇解決投資爭(zhēng)議國(guó)際中心（1965年簽署的《華盛頓公約》創(chuàng)立了這個(gè)機(jī)構(gòu)）。有時(shí)候，有些投資的東道國(guó)政府為了吸引中國(guó)投資，對(duì)中國(guó)的投資者給出很多承諾。但是政府承諾的有效性需要中國(guó)企業(yè)認(rèn)真考慮。曾經(jīng)某大型央企在東南亞某國(guó)投資，要求“所得稅要二免三減半，因?yàn)橹袊?guó)搞二免三減半”。該國(guó)總理府的人說(shuō)這個(gè)經(jīng)驗(yàn)值得借鑒，我也搞二免三減半。可是二免以后，到了三減半的時(shí)候，該國(guó)政府說(shuō)“對(duì)不起，三減半我搞不了，這違反我們國(guó)家的憲法”。實(shí)際上，很多國(guó)家的憲法都規(guī)定，政府沒(méi)有授予稅收優(yōu)惠的權(quán)力，稅收減免權(quán)在于議會(huì)。所以政府給了特殊的稅收優(yōu)惠，一定要議會(huì)對(duì)此進(jìn)行專門的立法，至少議會(huì)要批準(zhǔn)這個(gè)稅收優(yōu)惠協(xié)議。國(guó)家合同的法律穩(wěn)定性條款也是不容忽視的。例如，今天在這個(gè)國(guó)家投資的時(shí)候，企業(yè)所得稅是25%，投資人據(jù)此算出項(xiàng)目IRR（內(nèi)部收益率）為25%，可是兩年后，企業(yè)所得稅稅率變成35%，IRR跟著降低了。所以，企業(yè)在簽署協(xié)議的同時(shí)，應(yīng)該簽署法律穩(wěn)定性條款，即將締結(jié)合同時(shí)的稅收、關(guān)稅等條件全部固定下來(lái)，在項(xiàng)目存續(xù)期間不得改變。另外中企還需在所有合同中都要求當(dāng)?shù)卣艞壦痉ü茌牷砻夂蛨?zhí)行豁免權(quán)。

五、上接天線下接地氣——法律工作新作風(fēng)

上接天線是指與東道國(guó)政府以及立法機(jī)構(gòu)多溝通，了解產(chǎn)業(yè)政策以及法律新動(dòng)向。近年來(lái)，在世界銀行、IMF以及經(jīng)合組織的推動(dòng)下，發(fā)展中國(guó)家都在努力增加國(guó)內(nèi)產(chǎn)品的附加值，提高當(dāng)?shù)氐木蜆I(yè)率和技術(shù)水平，減少原材料的出口。比如，印度尼西亞從2014年開(kāi)始，不允許紅土鎳礦原礦出口。又比如，從90年代開(kāi)始，東南亞很多國(guó)家的珍貴木材也不允許出口了。所以中國(guó)企業(yè)在投資前，需要提前跟政府溝通，了解產(chǎn)業(yè)政策和未來(lái)趨勢(shì)，這是上接天線。

下接地氣就是要積極到項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)去，了解具體的項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)。所以上接天線，下接地氣，深入現(xiàn)場(chǎng)，是我們中國(guó)企業(yè)“走出去”投資項(xiàng)目對(duì)法律工作提出的新的要求